有關香港法律追溯力的分析

本來，本篇有關「追溯力」的文章，並不想在本欄刊登，皆因形象不合﹕本欄的形象向來不談政治，立場也盡量中立，並不適合刊登本文。然而，一來是因為本文太長，因此紙媒不可能全數承載在紙媒，在《AM730》寫了2次，都寫不完概念，只有在網媒，才有這這個長度去作全文刊登。二來，本文只是客觀的描述，並沒有任何的政治立場，因此也可被視為中立。

很多人指出過，刑法不設追溯力(Nulla poena sine praevia lege poenali)是普通法的大原則，例如說，美國的《1787年憲法》，即今日《美國憲法》的前身，已經有了」No bill of attainder or ex post facto Law shall be passed.」的條文。不過，這其實是以偏蓋全，也是普通法的傲慢，表現出說者對其他法系的無知。實際的情況是﹕不設追溯力這條大原則，是從古以來，任何地方的法律，都奉此為金科玉律，並不僅限於普通法。

大陸法中，1804年法國的《民法典》，也即是1807年的《拿破崙法典》也說明了﹕「法律只適用於將來，沒有追溯力。」巴伐利亞Paul Johann Anselm Ritter von Feuerbach(1775-1833)在1813年已把此法則寫了在《巴伐利亞法典》，後來被拿破崙用在《拿破崙法典》。順帶一提，這位刑法專家的第四子是個哲學家，就是馬克思在《德意志的意識形態》提到的那一位費爾巴哈。

至於在中國，《立法法》第八十四條規定了：「法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章不溯及既往，但為了更好保護公民、法人和其他組織的權利和利益而作的特別規定除外。」

《刑法第十二條》也說明了﹕「中華人民共和國成立以後本法施行以前的行為，如果當時的法律不認為是犯罪的，適用當時的法律;如果當時的法律認為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節應當追訴的，按照當時法律追究刑事責任，但是本法不認為是犯罪的或處罸較輕的，適用本法。本法施行以前，依照當時法律已經作出的生效判決，繼續有效。」

簡單點說，在中國內地，刑法也沒有追溯力，「有利追溯」，也即是「從舊兼從輕」原則，從古以來，已經是所有法律的大原則。很多香港人以為只是普通法獨有，中國法律則沒有，這是錯誤的想法，也是普通法的傲慢與偏見。

事實是，在這個世界上，並沒有任何一個國家，實行有追溯力的法律。不過，很多人也不知道的是，在某些情況下，法律是有追溯力的，英美的普通法有，大陸法也有。

第一種情況是釋法。

很多香港人一聽到「釋法」，馬上以為是「人大釋法」。但其實，在國家的三權分工，立法機關負責立法，但由於立法只能訂立通則，因此，詳細的解釋法律條文，是司法機關的責任。

法院對案件的判決，同時也即是對法律條文的解釋。大家也知道，在香港，有很多不同級數的法院，終審庭、上訴庭、高等法院、地方法院、裁判司署，上級法院可以推翻下級法院的判決，這種過程，就是「上訴」，上訴成功了，就是上級法院對下級法院的「prospective overruling」。而上訴很多時就是對法律條文的不同解釋，從廣義來說，就是一種追溯力。

然而，法庭釋法的追溯力，是有限制的，就是對於已判決的案件，而且過了上訴期，就不可以追溯了。但是，對於未審訴、甚至是未起訴的案件，卻是必須根據最高級、最新的法院的法律解釋。

請注意﹕法庭的釋法權力，也不止存在於英美的普通法，而是普遍存在於所有的法律。

《基本法第一百五十八條》是這樣寫的﹕「本法的解釋權屬於全國人民代表大會常務委員會。全國人民代表大會常務委員會授權香港特別行政區法院在審理案件時對本法關於香港特別行政區自治範圍內的條款自行解釋。香港特別行政區法院在審理案件時對本法的其他條款也可解釋。但如香港特別行政區法院在審理案件時需要對本法關於中央人民政府管理的事務或中央和香港特別行政區關係的條款進行解釋，而該條款的解釋又影響到案件的判決，在對該案件作出不可上訴的終局判決前，應由香港特別行政區終審法院請全國人民代表大會常務委員會對有關條款作出解釋。如全國人民代表大會常務委員會作出解釋，香港特別行政區法院在引用該條款時，應以全國人民代表大會常務委員會的解釋為準。但在此以前作出的判決不受影響。全國人民代表大會常務委員會在對本法進行解釋前，徵詢其所屬的香港特別行政區基本法委員會的意見。」

換言之，人大釋法的權力，好比是比終審法院更高一層的法院，它並非立法，而是對現行法律的解釋，因此，就未審判、或未控告的案件，是有其法律效力。在2016年「香港立法會宣誓風波」，「人大釋法」的文字是﹕「宣誓人故意以行為、語言、服飾、道具等方式違反、褻瀆宣誓程序和儀式，或者故意改動、歪曲法定誓言或者宣讀與法定誓言不一致的誓言」，有關宣誓即無效。這就是「今天宣的誓，犯了明日釋的法。」

第二種情況，我先引用聯合國通過，在1976年3月23日生效的《公民權利和政治權利國際公約》第十五條(二)則寫明了﹕「一、任何人之行為或不行為，於發生當時依內國法及國際法均不成罪者，不為罪。刑罰不得重於犯罪時法律所規定。犯罪後之法律規定減科刑罰者，從有利於行為人之法律。二、任何人之行為或不行為，於發生當時依各國公認之一般法律原則為有罪者，其審判與刑罰不受本條規定之影響。」

請注意第二條，即是說，有一種法律是可以有追溯力的，就是世界各國的法律都是犯法的，就是該國疏忽，沒有因此而立法，後來才進行立法，這種犯法則是有其追溯力。

現在大家請看《基本法第二十三條》﹕「香港特別行政區應自行立法禁止任何叛國、分裂國家、煽動叛亂、顛覆中央人民政府及竊取國家機密的行為，禁止外國的政治性組織或團體在香港特別行政區進行政治活動，禁止香港特別行政區的政治性組織或團體與外國的政治性組織或團體建立聯繫。」

這其中有關「分裂國家和顛覆中央人民政府」和「政治性組織或團體與外國的政治性組織或團體建立聯繫」，不少國家也許並不犯罪，但「竊取國家機密」，就很危險了，至於「叛國、煽動叛亂」，是所有國家都有的法律，因此，如果根據《公民權利和政治權利國際公約》的大原則，一旦二十三條立法成功，的確可以有追溯力。

而宣誓必須在法律規定的監誓人面前進行。對不符合本解釋和香港特別行政區法律規定的宣誓，應確定為無效宣誓，並不得重新安排宣誓。

第三種情況是《基本法第一百六十條》，這是《基本法》的「附則」，也是最後一條﹕「香港特別行政區成立時，香港原有法律除由全國人民代表大會常務委員會宣佈為同本法抵觸者外，採用為香港特別行政區法律，如以後發現有的法律與本法抵觸，可依照本法規定的程序修改或停止生效。在香港原有法律下有效的文件、證件、契約和權利義務，在不抵觸本法的前提下繼續有效，受香港特別行政區的承認和保護。」

【周顯專欄】有關香港法律追溯力的分析
圖：資料圖
換言之，如果現有法律同《基本法》矛盾時，它便是無效。那在甚麼時候開始無效呢？答案是﹕在1997年7月1日，特區政府成立之時。

這可以在2006年8月31日在終審法院的一宗藏毒案件HKSAR vs Hung Chan Wah and Atsushi Asano，由終審法院首席法官李國能親自寫的判詞中看到其詳細的分析﹕

「9. Article 160 is the last article of the Basic Law. It is the only article in Chapter IX, the last Chapter, which is headed “SupplementaryProvisions”. It has two parts. Article 160(1) deals with the continuation of laws whilst art.160(2) relates to the continuationof documents, certificates, contracts, and rights and obligations. The latter provides that the specified matters valid under thelaws previously in force in Hong Kong shall continue to be valid and be recognised and protected by the HKSAR provided that theydo not contravene the Basic Law. Article 160(1) supplements articles such as arts 8 and 18 in making it clear that laws previouslyin force shall be adopted except for those which the Standing Committee declares to be in contravention of the Basic Law. Apartfrom the laws so declared to be in contravention, the article recognises that there may be laws which are discovered after 1 July1997 to be in contravention. In relation to them, art.160(1) provides that “they shall be amended or cease to have force in accordancewith the procedure as prescribed by this Law”.

10. The context of art.160 of course includes the continuation of a common law system in Hong Kong as provided by the Basic Law. Underthe common law, the well-established position is that a judgment determining a legal question operates retrospectively as well asprospectively. See Spectrum at paras 4 to 7.

11. The crucial question is whether on its proper interpretation, the phrase “the procedure as prescribed by this Law” at the endof art.160(1) covers judicial procedure. If it does, judgments of the courts determining pre-1 July 1997 laws to be in contraventionof the Basic Law would only have prospective effect, since the article provides that the law in question “shall cease to have effect”in accordance with the procedure prescribed. Such a result would be extraordinary. Article 160 would be according to such judgmentsa treatment which represents a radical departure from the established common law position. Further, a sharp distinction would haveto be drawn between pre-1 July 1997 laws and post-1 July 1997 laws. Whereas a court judgment determining a post-1 July 1997 lawto be in contravention of the Basic Law would operate retrospectively as well as prospectively in accordance with the common lawposition, a wholly different rule would prevail in relation to a judicial declaration of contravention in relation to a pre-1 July1997 law. Article 160 should not be interpreted to lead to such an extraordinary result in the absence of clear words.」

他也指出，追溯力是「極其罕有」，但「憲法上有效」。

(Thus, both limbs in “shall be amended or cease to have force” indicate that the procedure giving rise to these consequences is the enactment of legislation through the legislative procedure. Legislation enacted is prospective, at any rate in the absence of express provision to the contrary. The enactment of legislation with retrospective effect is of course most exceptional, assuming such a course is constitutionally valid, having regard to its subject matter.)

查實，早在香港回歸之前，這條款已經應用過一次，就是把前述的把《公民權利和政治權利國際公約》適用於香港的《香港人權法案條例》，對其本來凌駕於香港法律的地位，降至和所有法律同級，即在《基本法》之下。《維基百科》對「香港人權法案條例」的記述是﹕

「本條例草案於1990年提交香港立法局審議，1991年6月5日通過。條例第2(3)條、第3(1)及(2)條及第4條規定，在解釋及應用本條例時，須考慮本條例的目的是將《公民權利和政治權利國際公約》中適用於香港的規定收納入香港法律，並對附帶及有關連的事項作出規定。所有先前法例，凡可作出與本條例沒有抵觸的解釋的，須作如是解釋。所有先前法例，凡不可作出與本條例沒有抵觸的解釋的，其與本條例抵觸的部分現予廢除。在本條例生效日期或其後制定的所有法例，凡可解釋為與《公民權利和政治權利國際公約》中適用於香港的規定沒有抵觸的，須作如是解釋。

「中華人民共和國認為在香港特別行政區實行的任何法律，都必須符合《中華人民共和國香港特別行政區基本法》，只有《基本法》具有高於其它香港法律的地位。前述條文令《香港人權法案條例》對所有香港法律具有凌駕地位，這就等於架空《基本法》，從而牴觸《基本法》。1997年2月23日，第八屆全國人民代表大會常務委員會根據《基本法》第160條決定前述條文不採用為香港特別行政區法律，其他條文仍予採用。」

【周顯專欄】有關香港法律追溯力的分析
圖：資料圖
第四種情況，就是人大常委范徐麗泰在不久前就《國歌法》而說的﹕「這條法例拿出草案時，已經說日後如果過到，就會在草案拿出來或某日已經開始生效。正如我們有很多稅收、『辣招』，都是一公布即刻生效，過了才返回頭。」

行政長官林鄭月娥的說法也是類似﹕一般香港立法不是很多設追溯期，但不是完全無，並以《印花稅修訂條例草案》為例，都是於實施後從以前一個日子生效。

在這情況下的追溯期，第一個重點是並非無限期往上追溯，而只是追溯到立法過程期間，在這之前，並不可以追溯。第二個重點是在這過程必須會有大規模的違法事件，而且事態極其嚴重，例如加煙稅、加汽車登記稅，或者是辣招，一旦宣佈了，馬上會有大量人會即時購買來避稅，因此有需要在宣佈後，馬上生效，待得立法會正式通過，才追溯回去。

這就是基本法委員會副主任梁愛詩說的﹕「通常我們的刑法是沒有追溯力，但以前亦都有這樣的例子，不希望市民在草案提交期間，至草案通過期間做違法行為。當然要視乎影響有多大，如果影響不大的話，等立法後才制裁。大家需不需要刻意作出行為，令人覺得根本無法控制呢？如果在這期間仍要做，而傷害不大，我也覺得政府也不會採取行動，令《國歌法》有追溯力，但法律上是可以這樣做。」

說老實話，縱是在《國歌法》立法期間，相信也不會多出大量市民去侮辱國歌，再者，縱是大規模侮辱國歌，其嚴重性也不比叛國、分裂國家、煽動叛亂、顛覆中央人民政府及竊取國家機密等等，因此就這兩方面，均無設在立法期間追溯期的必要。

如果是本地立法，例如范徐麗泰和林鄭月娥舉的「加稅」例子，縱是設有追溯期，也必然是在政府宣佈之後，立法會尚未通過期間。但是，《國歌法》是國內法律，而根據《基本法第十八條》去納入成為本港法律﹕「全國性法律除列於本法附件三者外，不在香港特別行政區實施。凡列於本法附件三之法律，由香港特別行政區在當地公布或立法實施。全國人民代表大會常務委員會在徵詢其所屬的香港特別行政區基本法委員會和香港特別行政區政府的意見後，可對列於本法附件三的法律作出增減，任何列入附件三的法律，限於有關國防、外交和其他按本法規定不屬於香港特別行政區自治範圍的法律。」

在這情況下，一個純學術性討論﹕假如根據《基本法第十八條》列入「附件三」的全國性法律，它有迫切性和必要性設立追溯期，這追溯期究竟是由中央立法完成的那一刻生效呢，還是在香港特區政府開始立法程序的那一天才開始生效呢？

由於相信《國歌法》並不沒有設定追溯期的需要，所以我們對於這個學術性討論，暫時並未有答案。

作者簡介：

周顯，著名的炒股理論家，吃喝玩樂家，不著名的歴史學家、政治學家，過去還曾經當過社論主筆和武俠小說作者。

http://www.orangenews.hk/finance/system/2017/11/21/010077072.shtml