原審法官胡亂判決，終審法院享有特權

W小姐在出生的時候，是一個男兒之身，出世紙的性別記錄是男性。但是，他在在長大了之後，發現了自己的女性傾向，於是進行了變性手術。手術之後，他變成了「她」，去洗手間時，去的是女廁，身份證上的性別一欄，也改成了女性，唯一沒有改的，只是出世紙的記錄而已，因為出世紙的記錄是原始記錄，是終生不變的。然而，從法律的觀點去看，W小姐是不折不扣的一個女人。
然而，當W小姐意圖和一個男性結婚的時候，卻遭到了政府的拒絕。這是因為根據香港的《婚姻條例》，婚姻是「一男一女自願終身結合」，而婚姻註冊處的登記，根據的是出世紙，而不是身份證。換言之，從結婚的法律角度去看，W小姐的性別仍然是男性。由於現時的法律，仍然是禁止男人和男人結婚，所以，政府拒絕了這一對男女的結婚申請。於是，W小姐向高等法院申請司法覆核，要求推翻婚姻登記處的決定，理由是這做法違反了《基本法》及和《人權法》。

在高等法院的判決中，W小姐敗訴了。根據原審法官的說法，「男」、「女」指的是出生時的性別，所以不包括變性人，故《婚姻條例》現時仍未違憲，而且，有很多技術上的問題，例如說，難以界定「完成」變性的準則，以及性別「變完再變」，還有教育、照顧孩子、業權、涉及性別的刑事法、監獄規則等等，此外，法官也指出，結婚並不是一種絕對權利。

我們對於法院對變性人婚姻的判決，表示中立，理由在下面會說。然而，原審法官的判詞，卻顯然是胡說八道。換言之， 我們可以不反對原審法官的結論和判決，但是其理由和判詞，卻明顯是強辭奪理，完全是一派胡言。首先，《婚姻條例》當然是沒有違憲，不過這案件的問題在於，一男一女申請結婚時的性別，究竟是根據出世紙呢，還是根據身份證？「男」和「女」的定義，究竟是出生時的性別呢，還是根據現時的性別？或許我們可以另外問一個問題﹕如果原審法官認為W小姐在法律上是一個男人，因為必須依照出身紙，而不是身份證的記錄，那麼，「她」是不是可以根據出世紙的記錄，而改和一個女人結婚呢？

至於說，難以界定「完成」變性的準則，這是根據醫學上的判斷，有醫生的專業證明，是完全客觀的，而變性人要「變完再變」，在技術上並不容易，而且，身份證的記錄，也是大可以「變完再變」，只要我們相信醫生的專業證明，也不成問題。至於說到教育、照顧孩子、業權、涉及性別的刑事法、監獄規則等等，都有嚴格的法律可以規定，否則，政府應該連身份證上的性別，也不應該任其改變才對。

換言之，高等法院的判詞，簡直是一場災難。W小姐申請終審上訴，也是理所當然的事。

終審法院的判決，推翻的原訴法官的判決，除了《基本法》和《人權法》之外，也是因為這是世界大勢所趨，香港不可能落後於整個世界的後面。事實上，香港的鄰近國家，均都接受了變性婚姻，韓國有名的變性美女河利秀，已於2007年，和男友在首爾結婚了。傳統的天主教國家如墨西哥，也是准許變性婚姻。

一如前文所述，我們對於終審法院的判決，態度是中立。但我們卻想在這裏，說說一些歷史故事。

美國的憲法規定了對人民給予平等保護，不得因種族、膚色、信仰或原國籍之不同，而予以差別待遇。在1896年，美國聯邦最高法院作出「普萊西訴弗格森案」判決，確立對黑人採行「隔離但平等」措施，是合法的。但是，在58年後的1954年，聯邦最高法院在「布朗訴教育委員會」，判定種族隔離的學校並沒有提供黑人學生公平教育，因此公立學校應該要種族混合。由此，美國的黑人運動風起雲湧，直至今日，黑人和白人的人權，大致上是平等了。

我們要說的是，為甚麼同是一部美國憲法，裏面的文字是完全相同，在58年前，和在58年後，居然會有完全不同的詮釋呢？答案是﹕因為時代改變了，社會思潮也變了，所以法院也得順應潮流，對於同一部憲法，作出不同的詮釋。這並不是歪曲法律，更不是損害法治，而是給予憲法新的活力。反過來說，如果憲法的詮釋是一成不變的，那麼，它只會越來越是僵化，更加是有損法律精神。

當然了，詮釋法律的大任，並非所有的法院都可以做，而是只有最高的法院，才有這個特權，如果連地方法院也有這個權力，那就天下大亂了。而在香港，身負這個重任的，就是終審法院了。

我們在以前社論中，強調過好幾次，就是終審法院的判決，除了根據法律之外，還有權作出三個方向的考慮﹕政治現實、公眾利益、社會思潮。在以前的殖民地時代，這個重任落在英國的樞密院之上，所以香港人並不懂得，也無須懂得使用這個特權，而香港的法律界和一般市民，對此也不甚了了。所以，當香港回歸以後，最高的司法機關使用這個特權時，市民便哇哇大叫，認為這是違反了法治精神，但其實，全世界所有法治國家，均是如此，只是當年的香港的最高司法機關給宗主國閹割了這個特權，大家才不曉得有這回事罷了。

故此，在原則上，我們歡迎終審法院因應時代潮流，去對法律作出新的詮釋，因為，這表現出了它的合法權力。但是，究竟這判決是不是正確，究竟我們同意不同意變性婚姻，由於這並非本社論的宏旨所在，所以我們並不表態，暫且中立。